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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-111100-32.2003.5.15.0027 - FASE ATUAL: E

PROCESSO Nº TST-RR-111100-32.2003.5.15.0027 - FASE ATUAL: E

A C Ó R D Ã O
SESDI-1
GMRLP/mme/msg

RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – DIFERENÇAS – PROPORCIONALIDADE – PERCENTUAL INFERIOR AO LIMITE LEGAL – ACORDO COLETIVO – CANCELAMENTO DA SÚMULA/TST Nº 364, ITEM II. Este Tribunal Superior, modificando entendimento acerca da possibilidade de flexibilização do percentual relativo ao adicional de periculosidade pactuada em acordo ou convenção coletiva, cancelou o item II da Súmula nº 364, através da Resolução nº 174/2011. Portanto, nesta Corte, prevalece o entendimento de que os direitos relativos à saúde e segurança do trabalho, dentre dos quais se insere o adicional de periculosidade, advém de normas públicas imperativas e cogentes, cuja observância não pode ser objeto de negociação coletiva. Dessa forma, conforme previsão do artigo 193, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado o pagamento de adicional de trinta por cento sobre o salário, tratando-se de direito indisponível do trabalhador, não podendo ser pago tal como avençado pelas partes, ou seja, proporcionalmente ao tempo de exposição ao risco. Nesse sentido, precedentes recentes desta SBDI1. Recurso de embargos conhecido e provido. 
HORAS EXTRAS. A v. decisão ora embargada foi publicada na vigência da Lei nº 11.496/2007, que emprestou nova redação ao artigo 894 da CLT, pelo que estão os presentes embargos regidos pela referida lei. E, nos termos da atual sistemática processual, o recurso de embargos só se viabiliza se demonstrada divergência entre arestos de Turmas desta Colenda Corte, ou entre arestos de Turmas e da SDI. Nesse passo, afigura-se imprópria a invocação de ofensa a dispositivo legal ou preceito constitucional a justificar o conhecimento dos embargos, pelo que não cabe o exame da alegada violação dos artigos 7º, XVI, da Constituição Federal, 62, I, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 332 do Código de Processo Civil. 2) O único aresto transcrito nas razões de recurso de embargos é inservível à demonstração do dissenso, a teor do artigo 894, II, da CLT, porque originário de Tribunal Regional do Trabalho. Recurso de embargos não conhecido.
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS – RESPONSABILIDADE. 1) A v. decisão ora embargada foi publicada na vigência da Lei nº 11.496/2007, que emprestou nova redação ao artigo 894 da CLT, pelo que estão os presentes embargos regidos pela referida lei. E, nos termos da atual sistemática processual, o recurso de embargos só se viabiliza se demonstrada divergência entre arestos de Turmas desta Colenda Corte, ou entre arestos de Turmas e da SDI. Nesse passo, afigura-se imprópria a invocação de ofensa a dispositivo legal ou preceito constitucional a justificar o conhecimento dos embargos, pelo que não cabe o exame da alegada violação dos artigos 33 da Lei nº 8.212/91, 46, caput, da Lei nº 8.541/92. 2) Os dois arestos transcrito nas razões de recurso de embargos são inservíveis à demonstração do dissenso, a teor do artigo 894, II, da CLT, porque originários de Tribunais Regionais do Trabalho. Recurso de embargos não conhecido. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-111100-32.2003.5.15.0027, em que é Embargante JAIR FERREIRA e Embargado TELEFÔNICA BRASIL S.A.

A 8ª Turma deste Tribunal, por meio do acórdão de fls. 1384/1409, deu provimento ao recurso de revista da reclamada para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade e reflexos. Não conheceu do recurso de revista do reclamante quanto aos temas das horas extras e dos descontos previdenciários e fiscais. 
O reclamante interpõe recurso de embargos à SBDI1, às fls. 1474/1524, pugnando pela reforma da decisão da Turma quanto às seguintes matérias: 1) adicional de periculosidade – diferenças – proporcionalidade – percentual inferior ao limite legal – acordo coletivo – cancelamento da Súmula/TST nº 364, item II, por violação dos artigos 7º, XXVI, e 114, §2º, da Constituição Federal e 9º, 193, 614, §3º, e 868 da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade às Súmulas/TST nºs 277 e 364 e à Orientação Jurisprudencial nº 322 da SBDI-1 e divergência jurisprudencial; 2) horas extras, por violação dos artigos 7º, XVI, da Constituição Federal, 62, I, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 332 do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial; 3) descontos previdenciários e fiscais – responsabilidade, por violação dos artigos 33 da Lei nº 8.212/91, 46, caput, da Lei nº 8.541/92 e divergência jurisprudencial. 
Não foi apresentada impugnação, conforme certidão de fls. 1537. 
Sem remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2°, inciso II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.

V O T O

Recurso tempestivo (acórdão publicado em 19/02/2010, conforme certidão de fls. 1410, e recurso de embargos protocolizado às fls. 1474, em 01/03/2010), subscrito por procurador habilitado (fls. 12), preparo desnecessário, cabível e adequado o que autoriza a apreciação dos pressupostos específicos de admissibilidade.

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007 
1 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – DIFERENÇAS – PROPORCIONALIDADE – PERCENTUAL INFERIOR AO LIMITE LEGAL – ACORDO COLETIVO – CANCELAMENTO DA SÚMULA/TST Nº 364, ITEM II
CONHECIMENTO
O reclamante sustenta que é inválida norma coletiva prevendo adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal. Afirma que o dissídio coletivo já exauriu o seu prazo de validade.  Aponta violação dos artigos 7º, XXVI, e 114, §2º, da Constituição Federal e 9º, 193, 614, §3º, e 868 da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade às Súmulas/TST nºs 277 e 364 e à Orientação Jurisprudencial nº 322 da SBDI-1 e divergência jurisprudencial. 
A 8ª Turma, ao tratar da questão no recurso de revista da reclamada, deixou consignado, in verbis:
"1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO. NORMA COLETIVA.
O Regional manteve a sentença quanto ao pagamento das diferenças do adicional de periculosidade com base no percentual de 30% sobre o salário do empregado, e reflexos, ao fundamento seguinte:
‘O adicional de periculosidade em razão da exposição aos riscos da eletricidade foi estabelecido pela Lei nº 7.369/85 em percentual fixo de 30%, matéria já pacificada pela Súmula nº 361/TST, com a qual se coaduna a decisão de origem, motivo pelo qual a mantenho.’ (fls. 1.274)
Em sede declaratória, aquela Corte complementou:
‘O Acórdão embargado é claro quanto aos temas postos pela Embargante, o adicional de periculosidade deve ser pago em percentual fixo de 30% sobre o salário do trabalhador, na forma da Lei nº 7.369/85, não sendo omisso quanto aos acordos coletivos que previram sua paga em percentual inferior, pois se trata de norma hierarquicamente inferior, que por tal, não poderia reduzir direito previsto em lei ordinária.
As súmulas dos Tribunais Superiores, enquanto não tiverem cunho vinculante, apenas indicam entendimento divergente, não obrigando, entretanto, justificativa ou manifestação dos Juízes de grau inferior, quanto a adoção de entendimento contrário.’ (fl. 1.309 - sem grifos no original).
A reclamada, nas razões da revista (fls. 1.315/1.326), argumenta ser indevida a condenação, porque existe norma coletiva prevendo o pagamento do adicional de periculosidade com percentual inferior e de forma proporcional ao risco. Aduz que se trata de acordo judicial decorrente de ação de cumprimento de cláusula de acordo coletivo, razão por que entende que se perfaz coisa julgada material. Aponta violação dos artigos 5º, II, XXXVI, 7º, XXVI, e 8º, III, da Constituição Federal, 301, VI, §§ 1º, 2º e 3º do CPC, contrariedade à Súmula 364, II, desta Corte e traz arestos.
Constata-se que está caracterizada a alegada contrariedade ao inciso II da Súmula 364 do TST, pois, embora o Tribunal a quo tenha reconhecido a existência de acordo coletivo estabelecendo o pagamento proporcional do adicional de periculosidade, afastou sua incidência, mantendo a sentença que deferiu as diferenças do referido adicional e reflexos, fundamentando que a autonomia privada coletiva não tem a amplitude preconizada pela reclamada, estando limitada pela existência de direito previsto na legislação ordinária.
Ora, o item II da Súmula 364 do TST, estabelece que:
‘A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos.’
Ante o exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 364, II, do TST.
(...)
II - MÉRITO
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO PROPORCIONAL. NORMA COLETIVA.
Consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 364, II, do TST, é o seu provimento para excluir da condenação o pagamento de diferenças do adicional de periculosidade e reflexos. Inverte-se o ônus da sucumbência no tocante aos honorários periciais, isentando-se, entretanto, o reclamante, tendo em vista ser beneficiário da justiça gratuita. Prejudicada a análise do tema intitulado ‘reflexos’." (fls. 1406/1409) (g.n.)
De plano, convém observar que a Turma não adotou tese a respeito da eficácia temporal dos dissídios coletivos, razão pela qual a análise do presente recurso restringir-se-á à possibilidade de fixação, mediante instrumento coletivo, de adicional de periculosidade em percentual ao previsto em lei. 
Esclareça-se, outrossim, que a v. decisão ora embargada foi publicada na vigência da Lei nº 11.496/2007, que emprestou nova redação ao artigo 894 da CLT, pelo que estão os presentes embargos regidos pela referida lei. E, nos termos da atual sistemática processual, o recurso de embargos só se viabiliza se demonstrada divergência entre arestos de Turmas desta Colenda Corte, ou entre arestos de Turmas e da SDI. Nesse passo, afigura-se imprópria a invocação de ofensa a dispositivo legal ou preceito constitucional a justificar o conhecimento dos embargos, pelo que não cabe o exame da alegada violação dos artigos 7º, XXVI, e 114, §2º, da Constituição Federal e 9º, 193, 614, §3º, e 868 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Por outro lado, o aresto paradigma de fls. 1495/1496 das razões de recurso de embargos, originário da 2ª Turma desta Corte, publicado no DJ de 06/03/2009, viabiliza o conhecimento do recurso, eis que defende tese diametralmente oposta ao do acórdão recorrido, ao dispor que:
"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO PREVISTA EM ACORDO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE.
O acórdão regional registrou que o percentual do adicional de periculosidade ‘deverá ser o que se encontra previsto em lei, ainda que percentual inferior tenha sido fixado em acordo coletivo de trabalho’. Nesse contexto, não se pode vislumbrar a alegada violação literal dos artigos 611 da CLT e 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, porque, uma vez que a decisão recorrida não negou validade ao acordo de trabalho celebrado entre as partes, apenas concluiu que a referida negociação coletiva não poderia pactuar normas que fossem contrárias à lei. Ilesos, portanto, os artigos 611 da CLT e 7º, inciso XXVI, Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido." 
Conheço, portanto, do recurso, por divergência jurisprudencial. 

MÉRITO
Este Tribunal Superior, modificando entendimento acerca da possibilidade de flexibilização do percentual relativo ao adicional de periculosidade pactuada em acordo ou convenção coletiva, cancelou o item II da Súmula nº 364, através da Resolução nº 174/2011, publicada no DEJT de 27,30 e 31/05/2011.
Referida súmula estabelecia a possibilidade de fixação, mediante norma coletiva, de adicional de periculosidade inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco.
Nesta Corte, portanto, atualmente, prevalece o entendimento de que os direitos relativos à saúde e segurança do trabalho, dentre dos quais se insere o adicional de periculosidade (CLT, art. 193, § 1º, e Constituição Federal, art. 7º, inciso XXIII), advém de normas públicas imperativas e cogentes, cuja observância não pode ser objeto de negociação coletiva.
Dessa forma, conforme previsão legal, o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado o pagamento de adicional de trinta por cento sobre o salário; trata-se de direito indisponível do trabalhador, e, portanto, não pode ser pago tal como avençado pelas partes no caso dos autos, ou seja, proporcionalmente ao tempo de exposição ao risco.  
Nesse sentido, vem decidindo a SBDI1, em recentes pronunciamentos:
"EMBARGOS - ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PAGAMENTO ESCALONADO E PROPORCIONAL - PREVISÃO EM ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGADO EM DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA JURÍDICA – IMPOSSIBILIDADE. 1. O Eg. Pleno do TST, pela Resolução nº 174/2011, cancelou o item II da Súmula nº 364, que permitia o pagamento proporcional do adicional de periculosidade. 2. Com efeito, o referido adicional tem por finalidade conferir remuneração diferenciada ao empregado que labora em condições de risco acentuado, nos termos do art. 193, da CLT, expondo ao perigo sua incolumidade física. 3. Trata-se de parcela que compõe o conjunto de proteções relativas à saúde e à segurança do trabalho, na forma do art. 7º, XXII, da Constituição, e, nessa qualidade, não pode ser objeto de negociação coletiva. 4. O ordenamento jurídico afasta do âmbito da autonomia coletiva das partes os direitos que, assegurados mediante preceito de ordem pública, consubstanciam medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho. Precedente da C. SBDI-1. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR - 77841-93.2000.5.15.0013, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 02/09/2011). 
"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. TELESP. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. Tendo em vista que o recurso de embargos foi interposto quando já vigente o art. 894 da CLT com a redação conferida pela Lei nº 11.496/07, inviável a sua apreciação sob o enfoque da denunciada violação dos arts. 5º, XXXVI, 7º, XXVI, e 8º, III, da Constituição Federal e 513 da CLT. O apelo também não prospera por contrariedade à Súmula 364, II, do TST, uma vez que esse item foi cancelado pela Resolução 174 de 24/05/2011. Recurso de embargos não conhecido." (E-RR - 114900-64.2003.5.02.0016 , Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 05/08/2011).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de embargos para restabelecer o acórdão regional de fls. 1267/1276, que manteve o deferimento do adicional de periculosidade no percentual de 30% e os reflexos legais.

2 – HORAS EXTRAS 
CONHECIMENTO
O reclamante sustenta que sempre laborou em jornada extraordinária e não há nos autos qualquer prova de sua anuência à condição de trabalho prevista no artigo 62, I, da CLT. Aponta violação dos artigos 7º, XVI, da Constituição Federal, 62, I, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 332 do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial. 
De plano, convém observar que a v. decisão ora embargada foi publicada na vigência da Lei nº 11.496/2007, que emprestou nova redação ao artigo 894 da CLT, pelo que estão os presentes embargos regidos pela referida lei. E, nos termos da atual sistemática processual, o recurso de embargos só se viabiliza se demonstrada divergência entre arestos de Turmas desta Colenda Corte, ou entre arestos de Turmas e da SDI. Nesse passo, afigura-se imprópria a invocação de ofensa a dispositivo legal ou preceito constitucional a justificar o conhecimento dos embargos, pelo que não cabe o exame da alegada violação dos artigos 7º, XVI, da Constituição Federal, 62, I, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 332 do Código de Processo Civil.
Por outro lado, o único aresto transcrito nas razões de recurso de embargos (fls. 1521)é inservível à demonstração do dissenso, a teor do artigo 894, II, da CLT, porque originário de Tribunal Regional do Trabalho. 
Não conheço.

3 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS – RESPONSABILIDADE 
CONHECIMENTO
O reclamante sustenta que o recolhimento intempestivo, por parte da reclamada, das contribuições fiscais e previdenciárias, isenta o empregado do pagamento de sua parte, que passa a ser ônus apenas do empregador. Aponta violação dos artigos 33 da Lei nº 8.212/91, 46, caput, da Lei nº 8.541/92 e divergência jurisprudencial. 
De plano, convém observar que a v. decisão ora embargada foi publicada na vigência da Lei nº 11.496/2007, que emprestou nova redação ao artigo 894 da CLT, pelo que estão os presentes embargos regidos pela referida lei. E, nos termos da atual sistemática processual, o recurso de embargos só se viabiliza se demonstrada divergência entre arestos de Turmas desta Colenda Corte, ou entre arestos de Turmas e da SDI. Nesse passo, afigura-se imprópria a invocação de ofensa a dispositivo legal ou preceito constitucional a justificar o conhecimento dos embargos, pelo que não cabe o exame da alegada violação dos artigos 33 da Lei nº 8.212/91, 46, caput, da Lei nº 8.541/92.
Por outro lado, os dois arestos transcrito nas razões de recurso de embargos (fls. 1522/1524) são inservíveis à demonstração do dissenso, a teor do artigo 894, II, da CLT, porque originários de Tribunais Regionais do Trabalho. 
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos apenas quanto ao tema do adicional de periculosidade, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional de fls. 1267/1276, que manteve o deferimento do adicional de periculosidade no percentual de 30% e os reflexos legais.
Brasília, 17 de maio de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
Renato de Lacerda Paiva
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 18/05/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.